5种“实习人员”的劳资法律风险管理汇总

【今日话题】我们公司是一家高新技术型企业，由于技术在行业属于前茅，经常会有一些学徒来公司学习，其中不乏一些本科毕业生。以前公司直接与学徒签订实习协议，在学徒期间只补贴少部分生活费，无工资提成，也不缴纳社保，相当于待遇用以补贴培训费用，等到能够掌握一定技术时才会签订劳动合同约定试用期，享受正式员工待遇。最近我了解到签订实习协议劳动风险较大，所以请问各位大咖，应该怎么办？

请问各位牛人，学徒在公司学习技术，如果不发放工资，应该签订什么合同呢？

一、实习人员与其所在单位是否成立劳动关系？

我们通常所说的实习是一个很广泛的概念，并不是严格法律意义上的实习。现根据劳动法及其配套规定总结提炼，基本可以分以下几种情况：

1、职业实习

所谓职业实习是指根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定的专业训练，目的在于从工作中增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这种职业。例如《专利代理条例》第十一条第二款规定“初次从事专利代理工作的人员，实习满一年后，专利代理机构方可发给《专利代理人工作证》。”类似这种的情况还有律师、医师等等。这种实习人员与用人单位建立的是劳动关系，例如《劳动合同法实施条例》第三条和《律师法》第五条第（三）项都规定这种情况是实习人员与用人单位建立的劳动关系。

2、勤工助学

这里的勤工助学有特别的含义，根据《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条规定：“勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”该办法第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。

该办法对勤工助学的范围进行了限制，即勤工助学必须在学校的组织和安排下进行。学生自己联系，利用业余时间从事的工作，即所谓的“私自在校外打工行为”不在此规定之列。

从上述规定来分析，这里的勤工助学具有如下几个特征：1、工作时间是学习之外的业余时间，这决定了他们无法与用人单位建立长期稳定的用工关系；2、其目的只是为了获取临时的报酬以改善学习条件，而不是为了获取稳定的劳动报酬以维持生存和发展；3、工作内容与所学专业无必然联系，目的不在于从工作中增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这种职业。

从上述特征可见，勤工助学不具备劳动关系下以就业为目的，获取稳定的劳动报酬的特征，正是鉴于这一点，对于勤工助学与用人单位之间的法律关系，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。劳动部这一规定应该说是符合勤工俭学特点的，具有合理性。

3、专业实习

专业实习是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力。现有部分部门规章、地方法规对这种“实习”做出了界定。如《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二条规定“本条例所称实习，是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动”；再如《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成[2007]4号）第三条规定，“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。

从以上规定可以看出，专业实习具有以下特点：1、专业实习由学生所在学校组织；2、实习是学生专业培养和教学计划的一部分，实习的内容与学生的专业相关；3、专业实习的学生不以获得劳动报酬为目的。

与职业实习的区别在于专业实习的主体是在校学生，而职业实习的主体不是在校学生，既然专业实习是学生专业培养和教学计划的一部分，且不以获取劳动报酬为目的，和勤工助学一样也不符合劳动关系中劳动者以获取报酬为目的的特征。因此也不是劳动关系。

4、就业见习

就业见习是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。

为促进高校毕业生就业，人力资源社会保障部、教育部、工业和信息化部、国资委、工商总局、全国工商联和共青团中央联合下发《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》(人社部发[2009]38号)，决定自2009年至2011年，拓展和规范一批用人单位作为高校毕业生见习基地，用3年时间组织100万离校未就业高校毕业生参加就业见习。

各地方政府为贯彻执行毕业生就业见习制度陆续出台了地方规定，对见习基地的条件，就业见习的毕业生范围、期限，就业见习单位与毕业生的权利和义务，就业见习协议的内容、生活补贴的发放标准和支付渠道等作出了明确规定。例如《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第四十条规定，见习单位应当每月向见习人员提供不低于当地最低工资标准百分之八十的生活补贴。见习单位支付生活补贴后，见习单位所在地人民政府应当落实省人民政府的有关规定，对见习单位给予补贴，补贴的具体数额由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。第四十一条规定，见习人员可以在见习基地所在地参加城镇居民基本医疗保险，个人缴费标准和政府补助标准按照当地学生参加城镇居民基本医疗保险相应标准执行，并享受相应待遇。见习单位应当为见习人员购买人身伤害意外保险。

从上述规定可见，就业见习是政府对毕业生的一项就业扶助措施，毕业生从用工单位处获取的并非劳动报酬，而是由政府财政支持的生活补贴。见习单位不能为其办理社会保险，因此，此种用工形式不具有劳动关系的本质特征，也不是劳动关系。

5、就业实习

所谓就业实习是指准毕业生以就业为目的为用人单位提供劳动，用人单位支付劳动报酬的用工形式。

这种用工形式下，准毕业生与用人单位其他职工一样，以与用人单位建立稳定的劳动关系并以获得劳动报酬为目的。根据前述关于劳动关系的认定标准，他们完全符合我国劳动法规定的年龄条件，具有与用人单位建立劳动关系的可能性。如果他们以就业为目的与用人单位签订了劳动合同，接受用人单位的管理，提供劳动，获取劳动报酬，应当认定双方建立了劳动关系。

二、风险管理

根据上面的分析，对实习人员的劳资法律风险管理应当分类进行，下面具体分析：

1、职业见习

根据前面分析，职业见习人员与用人单位之间构成劳动关系，因此，用人单位必须支付工资。相应地，根据劳动合同法的规定，除非是非全日制用工，否则，必须签订劳动合同，即使签订其他名称的合同，也会被认定为劳动关系。

2、勤工助学

根据前面分析，勤工助学人员与用人单位之间不是劳动关系，因此，无需签订劳动合同，也无需支付工资，但是为了预防相关法律风险，建议还是签订劳务合同，特别注明其身份为在校学生，目的是为了勤工助学。

3、专业实习

根据前面分析，专业实习人员与用人单位之间不是劳动关系，其与用人单位之间的关系适用类似《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》的规定，因此，用人单位应当按照当地的相关地方性规定签订实习协议，例如在广东地区，如果用人单位为实习基地，则学校、实习基地和实习学生应当签订三方实习协议，明确各方的权利、义务和责任。实习协议应当包括以下主要内容：

（一）学校和实习单位的名称、地址、法定代表人或者主要负责人，实习学生的姓名、住址和注册学号；

（二）符合教学大纲要求的实习期限；

（三）实习方式、内容和岗位；

（四）实习终止条件；

（五）违约责任；

（六）争议的解决方式。

实习协议可以根据实习的性质和需要，约定意外伤害保险的投保人、投保额度、损害赔偿、实习报酬、保密等其他事项。如果不是实习基金，接收学生实习的，也可以参照前述规定与学校、学生签订三方实习协议，明确各方的权利、义务。

除此之外，还要敦促学校履行好实习管理制度和职责。

4、就业见习

根据前面分析，就业实习人员与用人单位之间不是劳动关系，其与用人单位之间的适用类似《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》的规定，因此，用人单位应当按照当地的地方性规定签订见习协议，例如在广东地区，见习单位应当与毕业生按照平等自愿、协商一致的原则签订见习协议。见习协议应当包括以下主要内容：

（一）见习单位的名称、地址、法定代表人或者主要负责人，毕业生的姓名、住址、毕业院校；

（二）见习期限；

（三）见习计划安排；

（四）岗位职责；

（五）见习待遇；

（六）见习单位和见习人员的权利和义务；

（七）见习协议的解除条件；

（八）违约责任；

（九）争议的解决方式。

除此之外，见习单位还要履行好相应的劳动安全等义务。

5、就业实习

根据前面分析，就业实习人员与用人单位之间为劳动关系，因此，用人单位必须支付工资。相应地，根据劳动合同法的规定，除非是非全日制用工，否则，必须签订劳动合同，即使签订其他名称的合同，也会被认定为劳动关系。