职工有兼职行为，可以认定劳动合同无效吗？

2019年9月，郎师傅入职某公司食堂任帮工，月薪2000元。由于食堂只负责公司员工中餐，郎师傅的空闲时间较多，为了多赚点钱，郎师傅便在老乡的介绍下，又在自己租房的小区找了一份值夜班的工作。

几个月后，郎师傅在物业公司上班的事情被所在公司知道了，公司即以郎师傅在外兼职为由，宣布与他签订的劳动合同无效，双方劳动关系即日解除。

郎师傅不解，认为自己是在正常下班之后再去兼职，且在晚上，不影响白天在公司的日常工作，并没有违反法律和损害公司利益，劳动合同不会因此无效。

对于职工兼职是否会导致劳动合同无效，实践中有三种意见。

第一种意见认为，员工有兼职行为，劳动合同无效。理由是，《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十九条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。从上述规定可以看出，法律对兼职持否定的态度，应以违反法律强制性规定为由认定劳动合同无效。

第二种意见认为，员工有兼职行为，劳动合同仍然有效。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动关系。这说明《劳动合同法》并不禁止劳动者兼职，只是在劳动者兼职的情况下，赋予用人单位在一定条件下的法定解除权。也就是说劳动者兼职的情形，不影响劳动合同的效力。

第三种意见认为，员工有兼职行为的，应区分情况确定劳动合同的效力。

笔者赞同第三种观点。

所谓“兼职”，目前法律法规尚无定义，劳动法领域内的含义，一般是指在完成劳动合同约定的工作以外，在业余时间内，与其他单位建立的工作关系。对兼职持否定态度的认为，兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，因为在双重或多重劳动关系中，一旦劳动者在兼职工作中发生了人身伤害事故，对于工伤的认定是非常艰难的。对兼职持肯定态度的则认为，兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。

《劳动合同法》对双重或多重劳动关系持不禁止态度。该法第三十九条规定就体现了这一点。又如该法第六十九条第二款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

但兼职是否就一定不影响劳动合同的效力呢？答案是否定的。劳动合同的效力取决于法律的规定。一般情况下，劳动合同自订立时生效，除非有法定无效事由。

《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。

所以，兼职是否影响劳动合同的效力，取决于兼职者是否存在上述三种情况，而兼职本身并不构成劳动合同无效事由。一般情况下，有兼职行为的劳动者在以下情况下导致劳动合同无效：法律、行政法规对相关行业的劳动者有明确禁止兼职的规定；劳动者兼职行为构成对用人单位的欺诈，并使用人单位在违背真实意思的情况下与其订立劳动合同。

本案中，郎师傅兼职的行为发生在与公司建立劳动关系之后，一个发生在事后的行为不可能对一个已建立劳动关系中的用人单位形成欺诈，亦即，郎师傅兼职的行为不构成欺诈。同时，郎师傅作为食堂帮工，兼职的行为也没有违反法律、行政法规的强制性规定。所以，郎师傅与公司的劳动合同有效。